ولو بحكم الاستصحاب ، غاية الأمر أنّه مال معيوب عيبه قابل للزوال بالنقص الحاصل بإذهاب ثلثيه مع بقاء موضوعه . وبالجملة النجاسة القابلة للزوال مع بقاء الموضوع ليست رافعة لملكيّة الشيء ولا مخرجة له عن الماليّة ، بل الرافع للملكيّة المخرج عن الماليّة شرعاً وعرفاً هو النجاسة الغير القابلة للزوال مع بقاء الموضوع فيما يتوقّف منافعه المحلّلة على الطهارة ، فالعصير حال نجاسته مال عرفاً وشرعاً وملك لصاحبه ، والخمر ليس مالًا ولا ملكاً ، ولذا لو غصب العصير غاصب فأغلاه وجب عليه ردّ عينه ، وعليه ضمان مئونة إذهاب ثلثيه ، بل ضمان التالف منه بالغليان عنده بمثله في قول قويّ ، بخلاف ما لو غصبه عصيراً فصار خمراً عنده فإنّه يضمن بمثل العصير . كما صرّح بما ذكرناه من الفرق بينهما العلّامة في غصب التذكرة معلّلًا لضمان اجرة العمل حتّى يذهب ثلثاه بعد ما ردّه إلى المالك « بأنّه ردّه معيباً ويحتاج زوال العيب إلى خسارة والعيب من فعله فكانت الخسارة عليه » « 1 » . واندفع بما ذكر ما ناقشه في جامع المقاصد « بعدم وضوح الفرق بين المقامين » « 2 » فإنّ الفرق بينهما واضح ، ضرورة أنّ صيرورة العصير خمراً عند الغاصب لخروجها عن الماليّة والملكيّة بمنزلة التلف فوجب ضمانه بمثل العصير ، والخمر لا يزول نجاستها إلّا بزوال موضوعها والعصير مال وملك مع النجاسة ولا يزول موضوعها بزوالها ، ثمّ لا ينبغي التأمّل في جواز الانتفاع به في الأكل والشرب بعد الطهارة الحاصلة بالنقص . وعلى هذا فهو عين مملوكة قابلة للانتفاع منفعة محلّلة مقصودة ، وقضيّة ذلك أن يجوز بيعه بل مطلق التكسّب به عملًا بالعمومات من نحو قوله تعالى : « أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ » « 3 » و « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » « 4 » وما أشبه ذلك وفاقاً لغير واحد ، وهو على ما قيل لازم كلّ من قيّد تحريم البيع في الأعيان النجسة بعدم قابليّتها للتطهير بغير استحالة . نعم يظهر من المحقّق في الشرائع « 5 » حيث اقتصر في الاستثناء عن كلّ مائع نجس على الأدهان لفائدة الاستصباح المصير إلى المنع ، ونسب القول به صريحاً إلى مفتاح

--> ( 1 ) التذكرة 2 : 387 كتاب الغصب . ( 2 ) جامع المقاصد 6 : 293 . ( 3 ) البقرة : 188 . ( 4 ) المائدة : 1 . ( 5 ) الشرائع 2 : 9 .